2. Z całości powyższych uwag wynika, iż aby skorzystać z derogacji, na szczeblu krajowym muszą zostać skonstruowane – w zgodności z zasadami pomocy publicznej – mechanizmy prawne, które umożliwią transfery funduszy powiedzmy pomiędzy takim wytwórcą energii elektrycznej, dla którego nie przewidziano żadnych inwestycji w KPI a który otrzymał nieodpłatną alokację EUA oraz np. operatorem systemu przesyłowego realizującym inwestycję sieciową, który jednak na mocy dyrektywy nie jest uprawniony do otrzymania nieodpłatnej alokacji EUA.
Niestety, Komisja w Wytyczny ogranicza się do zaawizowania wskazanego zagadnienia i pozostawia szczegóły koniecznych przepisów prawnych (i w konsekwencji rozwiązanie tego trudnego problemu prawnego) do kompetencji legislacji na poziomie krajowym.
Lecz tutaj dotykamy sedna zagadnienia, w którym niestety otwiera się „worek z problemami”.
Niektóre z nich to:
a) czy EUA mają być przekazywane pomiędzy przedsiębiorstwami „w naturze”, czy muszą najpierw zostać spieniężone,
b) jeżeli spieniężone, to w jaki sposób i przez kogo (patrz aktualne bardzo intensywne i trudne analizy, co do sposobu, w jaki Europejski Bank Inwestycyjny ma spieniężyć EUA należące do tzw. rezerwy NER 300 na finansowanie projektów demonstracyjnych CCS i OZE),
c) kto poniesie koszty takiego spieniężenia - spieniężenie EUA to usługa inwestycyjna, która kosztuje i jest związana z ryzykiem dotyczącym formy (wybór rynku: giełda, transakcje bilateralne, wybór typu transakcji: spot, forward, futures, wybór kontrahenta, wybór konkretnej daty transakcji, sposób jej zawarcia: jednorazowo, w transzach, określenie dat transz itp.),
d) jeżeli uprawnienia do emisji miałyby być przekazywane „w naturze” pomiędzy ww. podmiotami w wyniku ww. rozliczeń powstają pytania co do formy umowy prawnej jaka powinna być zastosowana w tym przypadku (darowizna? sprzedaż, inna?),
e) jak wskazane transakcje powinny być księgowane,
f) jak będzie wyglądać opodatkowanie transakcji: pod względem podatku dochodowego, podatku VAT, i wreszcie
g) jaki będzie wpływ wszystkich powyższych czynników na wynik finansowy przedsiębiorstw, z których niektóre mogą być podmiotami notowanymi na giełdzie.
3. Warto także dodać, iż przedsiębiorstwami podejmującymi inwestycje wskazane w KPI będą najczęściej spółki prawa handlowego (często z udziałem prywatnych akcjonariuszy), które to spółki (co wynika z przepisów) są podmiotami nastawionymi na zysk.
Hipotetycznie powyższa spółka może przeformułować swoje cele inwestycyjne biorąc pod uwagę np. zmienioną analizę zyskowności i wycofać się z inwestycji wymienionej w KPI – po otrzymaniu jednakże alokacji nieodpłatnych uprawnień do emisji.
Teoretyczna możliwość takiej sytuacji stawia nowe pytania pod adresem legislatorów: jak powinna być ona odzwierciedlona w umowach pomiędzy podmiotem przekazującym nieodpłatne uprawnienia (którym może być Państwo ale także inna spółka uprawniona do alokacji ale nie podejmująca inwestycji wskazanych w KPI) a takim podmiotem wycofującym się z inwestycji wskazanej w KPI, który otrzymał nieodpłatne EUA. Czy powinny być w ogóle zawierane jakieś umowy dotyczące warunków nieodpłatnej alokacji (w pierwszym i drugim okresie rozliczeniowym ich nie było).
Co w sytuacji gdy taka spółka np. zbankrutuje – wydaje się, iż powinna być przez przepisy zapewniona możliwość prawna odzyskania wskazanych nieodpłatnych uprawnień do emisji, bowiem brak takiego mechanizmu mógłby narazić na szwank cały system w przypadku nieuczciwości beneficjentów.
W tym kontekście pojawia się także temat udzielenia przez beneficjenta zabezpieczenia finansowego na wypadek powstania ww. roszczeń i cała skala problematyki w zakresie określenia jego formy, wysokości, sytuacji uprawniających do uruchomienia zabezpieczenia i wszelkich innych detali.
To wszystko staje się dużo bardziej skomplikowane od 2013 r. w porównaniu z okresem 2005 – 2012 (tj. fazą pierwszą i drugą EU ETS), gdzie ogólną zasadą była nieodpłatna alokacja. W fazie trzeciej ogólna zasada jest przeciwna – i to zmienia wszystko.
Nie jest intencją niniejszego artykułu rozwiązanie powyżej wymienionych problemów. Warto jednak zauważyć, iż mają one skomplikowany i bezprecedensowy charakter i narażają przedsiębiorstwa będące uczestnikami analizowanego systemu na uwikłanie w kosztowne i ryzykowne spory podatkowe z organami fiskalnymi lub z Komisją Europejską egzekwującą wymogi reżimu dopuszczalnej pomocy publicznej. Komisja wszak jasno wyraziła swoje stanowisko, iż cały system prawny, który musiałby powstać, aby derogacja mogła być uznana, musi być zgodny z unijnymi zasadami pomocy publicznej.
Aby zatem móc mówić o derogacji jako o potencjalnie realnej korzyści należałoby niezwłocznie uruchomić szeroko zakrojone prace analityczne oraz legislacyjne – bez żadnej gwarancji, że zakończą się one sukcesem.