Komisja w Wytycznych jasno określiła, iż powyżej wskazana procedura przyjęcia KPI pozostaje całkowicie bez wpływu i związku z obowiązkami notyfikacyjnymi pomocy publicznej stosownie do wymagań traktatowych (art. 108 ust. 3 TFUE). Państwa Członkowskie muszą dokonać odrębnej notyfikacji pomocy publicznej i nie mogą wdrożyć proponowanych środków do czasu podjęcia przez Komisję ostatecznej decyzji.
Komisja zaznaczyła ponadto, iż „Państwa członkowskie powinny odpowiednio planować przedłożenie wymaganych zgłoszeń pomocy publicznej”. Powstaje jednak pytanie, jak Państwo Członkowie ma planować terminy w tym zakresie, skoro czas ucieka a Komisja dotychczas nawet nie opublikowała zasad, jakimi będzie się kierować przy ocenie takich notyfikacji.
Czas, aczkolwiek tutaj kluczowy, nie jest jednak jedyną kwestią wywołującą obawy.
Konieczne jest rozważenie już teraz, jakie argumenty i dowody mogą być powołane, aby wykazać, że pomoc związana z korzystaniem z derogacji nie zakłóci nadmiernie konkurencji ponad to, co niezbędne w świetle celów dyrektywy.
W kontekście parametrów zaawizowanych przez Komisję w cyt. punkcie 27 Wytycznych wydaje się bowiem, iż KPI co do zasady będzie koncentrować pomoc na ograniczonej liczbie beneficjentów – konstrukcja prawna derogacji z art. 10c dyrektywy została wszak zaprojektowana dla niektórych tylko Państw Członkowskich (biorąc pod uwagę aspekt terytorialny) oraz wyłącznie dla „instalacji wytwarzających energię elektryczną” (uwzględniając przekrój branżowy).
Wykazanie, iż nie jest prawdopodobne, aby pomoc wzmocniła pozycję rynkową beneficjentów, byłoby naprawdę wyzwaniem, z którym to zadaniem Komisja pozostawia Państwa Członkowskie, jak na razie, całkowicie bez wskazówek.
Udzielona poprzez derogację pomoc publiczna nie może w każdym razie zakłócić nadmiernie konkurencji „poza takim zakłóceniem, jakie jest niezbędne w świetle ogólnych celów niniejszej dyrektywy” – co stanowi kolejną klauzulę generalną poddającą się swobodnym interpretacjom.
Można dodać, iż opóźniając wydanie zaktualizowanych Wytycznych w sprawie pomocy publicznej w zakresie ochrony środowiska Komisja Europejska narusza własne, publicznie podjęte zobowiązanie, bowiem w dodatkowym oświadczeniu Komisji do Dyrektywy 2009/29/WE zadeklarowała ona że Wytyczne będą zaktualizowane w terminie do końca 2010 r. – co, jak wiadomo, dotychczas nie nastąpiło.
W świetle powyższych uwag, mimo publikacji Wytycznych, podmioty zainteresowane skorzystaniem z derogacji nadal jednak mają nader niepewną pozycję prawną na gruncie reżimu rządzącego zasadami przyznawania pomocy publicznej.
Powyżej wspomniałem, iż jedno z najtrudniejszych prawnie zagadnień związanych z derogacją stanowi skonstruowanie na poziomie krajowym gorsetu prawnego zapewniającego „dopasowanie” wartości nieodpłatnej alokacji do wartości inwestycji ujętych dla danego przedsiębiorstwa w krajowym planie oraz prawne oprzyrządowanie związanych z ww. „dopasowaniem” transferów funduszy pomiędzy przedsiębiorstwami. Przejdę do nich w kolejnej części.