Co niepokoi w najwyższym stopniu to fakt, iż mimo znacznego upływu czasu od przyjęcia pakietu klimatycznego, Komisja Europejska w Wytycznych nadal nie ujawniła zasad, jakimi będzie się kierować przy ocenie derogacji w kontekście reżimu prawnego pomocy publicznej. Taka lakoniczność w tym przedmiocie to stanowczo za mało na tym etapie sprawy i przy narzuconych dyrektywą założeniach harmonogramowych.
Kontynuując wątki wywołane publikacją przez Komisję Europejską Komunikatu „Wytyczne w zakresie nieobowiązkowego stosowania art. 10c dyrektywy 2003/87/WE” (2011/C 99/03) (Dz.U. C 99 z 31.3.2011, s. 9 – dalej: „Wytyczne”) przechodzę poniżej do dalszych problematycznych kwestii.
Derogacja a reżim prawny pomocy publicznej – interakcje nadal nieznane, wiadomo tylko, że brakuje czasu
1. Aby przyjąć bazę dla dalszych uwag przytoczę na wstępie dosłownie punkt 27 Wytycznych:
„Komisja zauważa również, że przydzielanie bezpłatnych uprawnień do emisji wytwórcom energii elektrycznej oraz finansowanie odpowiadających inwestycji zgodnie z wymogami art. 10c dyrektywy 2003/87/WE zasadniczo obejmuje pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE państwa członkowskie muszą powiadomić Komisję o środkach obejmujących pomoc państwa. Po dokonaniu zgłoszenia państwa członkowskie nie mogą wdrożyć proponowanych środków do czasu podjęcia przez Komisję ostatecznej decyzji. Komisja zamierza przyjąć w najbliższej przyszłości kryteria kompatybilności dla oceny tego rodzaju pomocy. Wniosek złożony zgodnie z art. 10c ust. 5 dyrektywy 2003/87/WE oraz jakakolwiek późniejsza decyzja Komisji pozostają bez uszczerbku dla obowiązku zgłoszenia przez państwo członkowskie pomocy państwa zgodnie z art. 108 TFUE, zaś państwa członkowskie powinny odpowiednio planować przedłożenie wymaganych zgłoszeń pomocy państwa. Podczas oceny przydziałów bezpłatnych uprawnień oraz planów krajowych na mocy art. 107 ust. 3 TFUE Komisja zagwarantuje, że plany nie powodują nadmiernego zakłócenia konkurencji, z uwzględnieniem leżącego we wspólnym interesie celu art. 10c dyrektywy 2003/87/WE. W szczególności jeżeli w planie krajowym przewidziano koncentrację pomocy na ograniczonej liczbie beneficjentów, lub też jeżeli pomoc prawdopodobnie wzmocni pozycję rynkową beneficjentów, państwa członkowskie powinny wykazać, że pomoc nie zakłóci nadmiernie konkurencji poza takim zakłóceniem, jakie jest niezbędne w świetle ogólnych celów niniejszej dyrektywy”.
Co z tego wynika? Ano, kwestie pomocy publicznej stanowią (obok zagadnienia „dopasowania” wartości nieodpłatnej alokacji do wartości inwestycji ujętych dla danego przedsiębiorstwa w krajowym planie oraz transferów funduszy pomiędzy przedsiębiorstwami – o czym dalej) wg mojej opinii największy problem związany z potencjalnym skorzystaniem z derogacji. Pomoc publiczna w kontekście nieodpłatnych alokacji uprawnień do emisji i tzw. „windfall profits” była przedmiotem drobiazgowych analiz już w pierwszym i drugim okresie rozliczeniowym. Nie wydaje się, aby wszystkie unijne reguły rządzące przyznawaniem pomocy publicznej były drobiazgowo przestrzegane przy konstrukcji systemu EU ETS ale ze względu na powszechne obowiązywanie w latach 2005 – 2012 zasady grandfatheringu i nieodpłatnych alokacji, przyjęto w tym zakresie uproszczone zasady. Nie znaczy to jednak, aby problem nie był dostrzegany.
Biorąc pod uwagę przeciwną regułę obowiązującą w EU ETS dla sektora elektroenergetyki od 2013 roku (którą jest auctioning) obawiam się, iż ta puszka Pandory teraz się otworzy dla każdego podmiotu, który chciałby skorzystać z derogacji.
Co niepokoi w najwyższym stopniu to fakt, iż mimo znacznego upływu czasu od przyjęcia pakietu klimatycznego, Komisja Europejska w Wytycznych nadal nie ujawniła zasad, jakimi będzie się kierować przy ocenie tych kwestii (patrz zapis w punkcie 27 Wytycznych: „Komisja zamierza przyjąć w najbliższej przyszłości kryteria kompatybilności dla oceny tego rodzaju pomocy”). Taka lakoniczność w tym przedmiocie to stanowczo za mało na tym etapie sprawy i przy narzuconych dyrektywą założeniach harmonogramowych.
Na marginesie, spodziewam się, iż gdy Komisja Europejska w końcu zdecyduje się ujawnić wskazane „kryteria kompatybilności” derogacji z zasadami pomocy publicznej, będziemy mieli do czynienia z wysokiego lotu ekwilibrystyką prawniczą, która powinna być przedmiotem intensywnego zainteresowania dla każdego podmiotu zainteresowanego skorzystaniem z derogacji ale trzeba założyć także, iż będzie drobiazgowo analizowana przez podmioty zainteresowane podważeniem całego procesu poprzez zarzuty z obszaru naruszenia zagwarantowanych traktatowo zasad konkurencyjności.
2. Jeżeli ktokolwiek oczekiwał dotychczas, iż przedłożenie przez Państwo Członkowskie krajowego planu inwestycyjnego (KPI) stosownie do artykułu 10c(5) dyrektywy 2003/87/WE i nieodrzucenie tego planu przez Komisję w terminie sześciu miesięcy od jego otrzymania (patrz artykuł 10c ust. 6 dyrektywy) „załatwi” kwestie notyfikacji i akceptacji przez Komisję związanej z KPI pomocy publicznej, aktualnie, po lekturze Wytycznych, powinien się pozbyć wszelkich złudzeń.
Komisja w Wytycznych jasno określiła, iż powyżej wskazana procedura przyjęcia KPI pozostaje całkowicie bez wpływu i związku z obowiązkami notyfikacyjnymi pomocy publicznej stosownie do wymagań traktatowych (art. 108 ust. 3 TFUE). Państwa Członkowskie muszą dokonać odrębnej notyfikacji pomocy publicznej i nie mogą wdrożyć proponowanych środków do czasu podjęcia przez Komisję ostatecznej decyzji.
Komisja zaznaczyła ponadto, iż „Państwa członkowskie powinny odpowiednio planować przedłożenie wymaganych zgłoszeń pomocy publicznej”. Powstaje jednak pytanie, jak Państwo Członkowie ma planować terminy w tym zakresie, skoro czas ucieka a Komisja dotychczas nawet nie opublikowała zasad, jakimi będzie się kierować przy ocenie takich notyfikacji.
Czas, aczkolwiek tutaj kluczowy, nie jest jednak jedyną kwestią wywołującą obawy.
Konieczne jest rozważenie już teraz, jakie argumenty i dowody mogą być powołane, aby wykazać, że pomoc związana z korzystaniem z derogacji nie zakłóci nadmiernie konkurencji ponad to, co niezbędne w świetle celów dyrektywy.
W kontekście parametrów zaawizowanych przez Komisję w cyt. punkcie 27 Wytycznych wydaje się bowiem, iż KPI co do zasady będzie koncentrować pomoc na ograniczonej liczbie beneficjentów – konstrukcja prawna derogacji z art. 10c dyrektywy została wszak zaprojektowana dla niektórych tylko Państw Członkowskich (biorąc pod uwagę aspekt terytorialny) oraz wyłącznie dla „instalacji wytwarzających energię elektryczną” (uwzględniając przekrój branżowy).
Wykazanie, iż nie jest prawdopodobne, aby pomoc wzmocniła pozycję rynkową beneficjentów, byłoby naprawdę wyzwaniem, z którym to zadaniem Komisja pozostawia Państwa Członkowskie, jak na razie, całkowicie bez wskazówek.
Udzielona poprzez derogację pomoc publiczna nie może w każdym razie zakłócić nadmiernie konkurencji „poza takim zakłóceniem, jakie jest niezbędne w świetle ogólnych celów niniejszej dyrektywy” – co stanowi kolejną klauzulę generalną poddającą się swobodnym interpretacjom.
Można dodać, iż opóźniając wydanie zaktualizowanych Wytycznych w sprawie pomocy publicznej w zakresie ochrony środowiska Komisja Europejska narusza własne, publicznie podjęte zobowiązanie, bowiem w dodatkowym oświadczeniu Komisji do Dyrektywy 2009/29/WE zadeklarowała ona że Wytyczne będą zaktualizowane w terminie do końca 2010 r. – co, jak wiadomo, dotychczas nie nastąpiło.
W świetle powyższych uwag, mimo publikacji Wytycznych, podmioty zainteresowane skorzystaniem z derogacji nadal jednak mają nader niepewną pozycję prawną na gruncie reżimu rządzącego zasadami przyznawania pomocy publicznej.
Powyżej wspomniałem, iż jedno z najtrudniejszych prawnie zagadnień związanych z derogacją stanowi skonstruowanie na poziomie krajowym gorsetu prawnego zapewniającego „dopasowanie” wartości nieodpłatnej alokacji do wartości inwestycji ujętych dla danego przedsiębiorstwa w krajowym planie oraz prawne oprzyrządowanie związanych z ww. „dopasowaniem” transferów funduszy pomiędzy przedsiębiorstwami. Przejdę do nich w kolejnej części.