MiFIR (Markets in Financial Instruments Regulation – rozporządzenie w sprawie rynków instrumentów finansowych) po raz pierwszy wymaga by pewne kategorie instrumentów pochodnych podlegających centralnemu clearingowi oraz uznanych za dostatecznie płynne były wyłączone z handlu bilateralnego (tzw. OTC) i obowiązkowo skierowane do handlu na zorganizowanych platformach obrotu.
Obowiązek obrotu na takich zorganizowanych platformach to kwestia, gdzie powiązania pomiędzy nowymi regulacjami MiFIR i EMIR są najbardziej widoczne ponieważ wg aktualnego projektu MiFIR obowiązek znajduje zastosowanie do dostatecznie płynnych transakcji (innych niż wewnątrz grup kapitałowych), dokonywanych pomiędzy kontrahentami objętymi obowiązkiem clearingu na podstawie EMIR (art. 24 ust. 1 MiFIR).
Aktualnie tekst projektu MiFIR, podobnie zresztą jak powiązanej z nim Dyrektywy MiFID II jest na etapie legislacyjnym tzw. trilogue czyli negocjacji pomiędzy legislatorami Komisji Europejskiej, Parlamentu Europejskiego i Rady.
Kwestia obowiązku obrotu na rynku regulowanym, alternatywnym systemie obrotu lub OTF nie jest związana wyłącznie z instrumentami pochodnymi dla których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji lecz dotyczy ogólnie derywatów (zakres ostatecznie będzie wyznaczony przez Dyrektywę MiFID II) mając jednakże na uwadze aktualną strukturę obrotu uprawnieniami emisyjnymi (gdzie przeważająca większość to obrót instrumentami pochodnymi a nie rynek spot) a także zaawansowane projekty legislacyjne klasyfikujące uprawnienia emisyjne co do zasady jako instrumenty finansowe, perspektywiczni traderzy na rynku carbon powinni monitorować zagadnienie aby w odpowiednim czasie dysponować odpowiednimi strukturami oraz procedurami umożliwiającymi dalsze funkcjonowanie w zmodyfikowanym otoczeniu regulacyjnym.
Podmioty objęte nowym obowiązkiem stosownie do aktualnego projektu MiFIR (zobacz Markus Ferber (Committee on Economic and Monetary Affairs) Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on markets in financial instruments repealing Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council (recast) z 5 października 2012 (COM(2011)0656 – C7-0382/2011 – 2011/0298(COD)), to:
(1) podmioty sektora finansowego (financial counterparties) zdefiniowane w rozporządzeniu EMIR (w art. 2 ust. 8), przede wszystkim firmy inwestycyjne i instytucje kredytowe ale również
(2) podmioty sektora niefinansowego spełniające warunki określone w rozporządzeniu EMIR dla objęcia obowiązkiem clearingu (w art. 10 ust. 1 lit. b) - to jest, w skrócie, gdy średnia pozycja spekulacyjna takiego podmiotu, (czyli, wedle nomenklatury EMIR, taka co do której nie można obiektywnie stwierdzić, że zmniejsza ryzyko bezpośrednio związane z daną działalnością gospodarczą lub działalnością w zakresie zarządzania aktywami i pasywami kontrahenta niefinansowego lub grupy do której ten kontrahent należy), w ciągu 30 dni roboczych przekracza próg clearingu.
Obowiązek obrotu na platformach zorganizowanych stosownie do ww. projektu MiFIR polega na tym, że wyżej wymienione podmioty będą zobowiązane zawierać transakcje na rynku regulowanym, w alternatywnym systemie obrotu lub tzw. OTF (lecz w odniesieniu do tej ostatniej kategorii zorganizowanych platform obrotu tylko wtedy, gdy dany instrument pochodny nie jest dopuszczony do obrotu w dwóch pierwszych).
Wyjaśnić należy, iż OTF (Organised Trading Facility) jest nową kategorią zorganizowanego obrotu, której wyodrębnienie zaproponowała Komisja Europejska w swojej propozycji MiFID II jednakże formuła tej platformy jest cały czas przedmiotem uzgodnień.
Obowiązek obrotu będzie mógł też być realizowany na platformach obrotu spoza UE, z zastrzeżeniem zatwierdzenia takiej platformy przez Komisję Europejską (ewentualne zatwierdzenie będzie dokonywane z uwzględnieniem oceny kryteriów ekwiwalentności i wzajemności w relacjach UE z tym krajem).
Obowiązek obrotu na platformach zorganizowanych będzie obejmował transakcje pomiędzy ww. kategoriami podmiotów w zakresie instrumentów pochodnych należących do klasy, w odniesieniu do której Komisja Europejska podjęła odpowiednią decyzję w wyniku specjalnej procedury.
Na zasadzie wyjątku z obowiązku obrotu na platformach zorganizowanych będą zwolnione transakcje wewnątrz grup kapitałowych oraz transakcje objęte przepisami przejściowymi MiFIR (z zastrzeżeniem szczegółowych warunków, które są odrębnym tematem).
Klasy instrumentów pochodnych objęte obowiązkiem obrotu na platformach zorganizowanych będą wpisywane do specjalnego rejestru prowadzonego w formie internetowej przez europejskiego regulatora finansowego (ESMA). Zadaniem tego rejestru będzie określenie “w wyczerpujący i jednoznaczny sposób” instrumentów pochodnych objętych obowiązkiem obrotu na platformach zorganizowanych, sprecyzowanie platform, na których te instrumenty są dopuszczone do obrotu jak również wskazanie terminów, w których obowiązek obrotu znajduje zastosowanie.
Rejestr prowadzony przez ESMA będzie musiał być przedmiotem stałej oraz skrupulatnej weryfikacji przez uczestników obrotu. Na ESMA został bowiem nałożony obowiązek monitorowania rynku instrumentów pochodnych, wykrywania przypadków, w których dana klasa tych instrumentów może stanowić ryzyko systemowe oraz zapobiegania przypadkom unikania obowiązku obrotu na platformach zorganizowanych (co mogłoby następować poprzez preferowanie instrumentów pochodnych nie objętych obowiązkiem).
MiFIR stanowiący tzw. regulację pierwszego poziomu (kolejne poziomy legislacyjne będą stanowić regulacyjne standardy techniczne opracowane przez ESMA i wydane przez Komisję Europejską) jest raczej oszczędny w zakresie szczegółów dotyczących nowych obowiązków.
Regulacyjne standardy techniczne określą:
(1) które z klas instrumentów pochodnych poddanych obowiązkowi clearingu będą poddane obowiązkowi obrotu na platformach zorganizowanych;
(2) wskazanie terminów i kategorii uczestników, w których obowiązek obrotu znajduje zastosowanie.
ESMA przeprowadzi konsultacje publiczne przed przedłożeniem ww. regulacyjnych standardów technicznych Komisji Europejskiej do zatwierdzenia.
Przesłanki umożliwiające objęcie danej klasy instrumentów pochodnych obowiązkiem obrotu na platformach zorganizowanych to:
(1) przedmiotowa klasa (lub podklasa) derywatów musi być dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym, w alternatywnym systemie obrotu lub OTF i
(2) wskazana klasa lub podklasa derywatów musi być uznana za dostatecznie płynną.
Podsumowując:
Derywaty uprawnione do clearingu i dostatecznie płynne będą stosownie do projektu MiFIR objęte obowiązkiem obrotu na platformach zorganizowanych – wymóg, który nie znajduje zastosowania do innych instrumentów finansowych takich jak obligacje czy akcje.
Jedynymi derywatami, które w przyszłości będą mogły być przedmiotem kontraktów bilateralnych (tzw. OTC) będą instrumenty pochodne nie spełniające kryterium dostatecznej płynności i dopuszczenia do clearingu.
Warto zauważyć również, iż na skutek rozporządzenia EMIR oraz projektu MiFIR z dotychczasowego zbioru derywatów zawieranych poza obrotem zorganizowanym (OTC) będzie można aktualnie wyodrębnić wzajemnie powiązane podzbiory:
(1) klas derywatów podlegających obowiązkowi clearingu;
(2) klas derywatów podlegających obowiązkowi obrotu na platformach zorganizowanych.
Pierwszy z ww. zbiorów jest większy i mieści w sobie ten drugi.
Ponadto wydaje się zasadne aby uczestnicy rynku rozważyli możliwość włączenia i aktualizacji danych z rejestru ESMA do swojej infrastruktury informatycznej w sposób umożliwiający np. automatyczne zatrzymanie potencjalnej transakcji OTC w przypadku gdyby jej zawarcie naruszało przepisy o obowiązku obrotu na platformach zorganizowanych w odniesieniu do określonej, ujętej w rejestrze klasy derywatów.