W systemie brytyjskim są dwa przypadki, w których podmiot musi uzyskać zezwolenie nadzoru finansowego aby brać udział aukcjach uprawnień do emisji i czyniąc to nie podlegać regulacjom rynku finansowego (dyrektywy MiFID - 2004/39/WE):
- pierwszy to sytuacja gdzie firma spełnia wymagania zwolnienia przewidzianego w artykule 2 ustęp 1 lit. i dyrektywy MiFID i bierze udział aukcji w odniesieniu do obu typów produktów aukcyjnych tj. dwudniowego kontraktu na rynku kasowym (two-day spot) i pięciodniowego kontraktu terminowego typu future (five-day future) na własny rachunek albo na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez tę firmę w ramach podstawowej działalności, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności,
- druga z ww. sytuacji ma miejsce gdy przedsiębiorstwo inwestycyjne działające na podstawie zezwolenia brytyjskiego nadzoru finansowego (FSA) zgodnie z dyrektywą MiFID lub instytucja kredytowa autoryzowana przez FSA na podstawie dyrektywy bankowej 2006/48/EC działając na rzecz swoich klientów bierze udział w aukcji kontraktów dwudniowych na rynku kasowym (spot).
Zmiany rozporządzenia o aukcjach dokonane rozporządzeniem Komisji nr 1210/2011 z 23 listopada 2011 usunęły wymóg zezwolenia dla przedsiębiorstw inwestycyjnych oraz instytucji kredytowych składających ofertę w aukcjach na dwudniowe kontrakty na rynku kasowym (two-days spot) na własny rachunek. Stosownie do powyższego, takie czynności nie są objęte zakresem proponowanej nowej działalności regulowanej.
Państwa Członkowskie UE stoją w tej chwili w obliczu konieczności pilnej implementacji rozporządzenia o aukcjach uprawnień do emisji. Obszarem wymagającym szczególnie dużej uwagi w tym obszarze jest ukształtowanie na szczeblu krajowym oprzyrządowania prawnego umożliwiającego bezproblemowe włączenie się uczestników rynku w ten nowy rodzaj obrotu uprawnieniami do emisji (rynek pierwotny), w szczególności odpowiednie unormowanie kręgu podmiotów uprawnionych do bezpośredniego udziału w aukcjach.
Artykuł 18 rozporządzenia o aukcjach określa szczegółowy katalog podmiotów uprawnionych w tym zakresie.
Tekst artykułu 18 rozporządzenia o aukcjach:
Osoby uprawnione do ubiegania się
o dopuszczenie do bezpośredniego składania ofert na aukcji
Mimo, iż dla regulacji aukcji uprawnień do emisji na szczeblu unijnym przyjęto formę rozporządzenia (czyli aktu prawnego, który jest bezpośrednio stosowany – bez potrzeby implementacji) zachodzi potrzeba zapewnienia w tej mierze spójności regulacji na poziomie unijnym oraz krajowym. Ponadto rozporządzenie o aukcjach uzależnia w niektórych przypadkach możliwość udziału w aukcjach określonych kategorii podmiotów od stworzenia po temu podstawy prawnej w przepisach krajowych.
W tym obszarze brytyjski organ nadzoru finansowego FSA przedstawił w marcu tego roku propozycję implementacji rozporządzenia o aukcjach w systemie prawa brytyjskiego (zobacz: „Regulating bidding for Emissions Allowances under Phase Three of the EU Emissions Trading Scheme”, marzec 2012, dostępne na stronie internetowej FSA).
Wydaje się, iż propozycje FSA są godne uwagi i stanowią cenne wskazówki także dla innych regulatorów przygotowujących rozwiązania implementacyjne w tym obszarze a także dla uczestników rynku przygotowujących się do udziału w przyszłych aukcjach. Również w Polsce nie dostosowano jeszcze przepisów krajowych w taki sposób, aby umożliwić maksymalne szerokie uczestnictwo w platformach aukcyjnych.
W swojej analizie FSA przypomina na wstępie, iż zgodnie z rozporządzeniem o aukcjach są dwa typy produktów aukcyjnych które mogą być przedmiotem aukcji na platformie aukcyjnej - są to dwudniowy kontrakt na rynku kasowym (spot) i pięciodniowy kontrakt terminowy typu future.
Biorąc pod uwagę zróżnicowany krąg potencjalnych uczestników przyszłych aukcji FSA wyróżniła trzy obszary regulacyjne z punktu widzenia objęcia takich podmiotów nadzorem finansowym:
- po pierwsze, potencjalnymi uczestnikami aukcji będą klasyczne instytucje finansowe, których działalność regulowana jest dyrektywą MiFID (ang. MiFID business) czyli przedsiębiorstwa inwestycyjne i banki,
- po drugie wyodrębnić należy działalność regulowaną przez organ nadzoru finansowego nie podlegającą jednakże dyrektywie MiFID (ang. non-MiFID business) – będącą w efekcie działalnością uregulowaną rozporządzeniem aukcyjnym,
- wreszcie, uczestnikami przyszłych aukcji będą także podmioty nie podlegające ani regulacjom rynku finansowego (MiFID) ani nadzorowi finansowemu – jak w przeważającej większości przypadków emitenci gazów cieplarnianych biorący udział w systemie handlu emisjami (EU ETS).
Poniżej wskazanie na uwarunkowania regulacyjne każdej z trzech wyżej wymienionych kategorii podmiotów w kontekście ich udziału w przyszłych aukcjach uprawnień do emisji CO2.
FSA przypomina, iż tylko podmiot wymieniony wyraźnie w art. 18 rozporządzenia o aukcjach jest uprawniony do składania ofert na przyszłej platformie aukcyjnej.
FSA zwraca uwagę, iż spośród podmiotów wymienionych w artykule 18 rozporządzenia tylko trzy kategorie podmiotów muszą uzyskać zezwolenie nadzoru finansowego aby brać udział w aukcjach. Są to:
1) przedsiębiorstwa inwestycyjne, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy 2004/39/WE, składające oferty w imieniu swoich klientów;
2) instytucje kredytowe, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy 2006/48/WE, składające oferty w imieniu swoich klientów;
3) firmy zwolnione z dyrektywy MiFID na podstawie artykułu 2 ust. 1 lit. i zarówno w przypadku, gdy działają na własny rachunek jak i wtedy gdy wykonują czynności na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez te podmioty w ramach podstawowej działalności gospodarczej tych podmiotów, która nie jest działalnością maklerską, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności.
Zwolnienie z art. 2 ust. 1 lit. i) dyrektywy MiFID zostało przeniesione do polskiego prawa w art. 70 ust. 1 pkt 10 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
Przepis ten stanowi, iż wskazanej ustawy nie stosuje się do „podmiotów wykonujących czynności określone w art. 69 ust. 2 pkt 3 w zakresie instrumentów finansowych lub wykonujących czynności określone w art. 69 ust. 2 pkt 1, 2, 4-8 oraz w ust. 4 w zakresie instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym jest towar lub instrumentów wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez te podmioty w ramach podstawowej działalności gospodarczej tych podmiotów, która nie jest działalnością maklerską, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności tych podmiotów; przy czym przedmiot działalności tych podmiotów jest ustalany na podstawie przedmiotu działalności grupy kapitałowej, do której te podmioty należą”.
FSA w swoim dokumencie konsultacyjnym wskazuje, iż na mocy aktualnie proponowanej nowelizacji brytyjskich przepisów o usługach i rynkach finansowych (Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001 (512001/544) (RAO) składanie ofert w aukcjach uprawnień do emisji CO2 będzie nową działalnością regulowaną, nie objętą żadną z dotychczas wyodrębnionych działalności regulowanych. Tak więc firmy należące do każdej z ww. trzech kategorii muszą uzyskać zezwolenie nadzoru finansowego na prowadzenie tej nowej działalności.
Wg oceny FSA nowa działalność polegająca na składaniu ofert w aukcjach uprawnień do emisji jest ekwiwalentna do dotychczasowych działalności regulowanych typu (w systemie brytyjskim) „dokonywanie inwestycji jako mocodawca”, „dokonywanie inwestycji jako agent” czy „pośredniczenie w dokonywaniu inwestycji”. W konsekwencji, w stosunku do podmiotów już wykonujących taką działalność, o ile działalność na aukcjach nie wpłynie znacząco na skalę ryzyk, FSA przewiduje, iż procedura zmiany zezwolenia będzie stosunkowo prosta.
Nie przewiduje się ponadto, aby bieżące koszty udzielenia zezwolenia uległy zmianie, o ile podjęcie tej nowej działalności nie zmieni zasadniczo charakteru oraz wielkości firmy będącej wnioskodawcą. W przeciwnym przypadku opłaty wzrosną odpowiednio.
MiFID business
Rozporządzenie o aukcjach stanowi, iż składanie ofert w aukcjach uprawnień do emisji CO2 będzie stanowić działalność regulowaną przepisami rynku finansowego (dyrektywą MiFID) w przypadku, gdy podmiotem prowadzącym tę działalność są przedsiębiorstwa inwestycyjne, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy MiFID lub instytucje kredytowe, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy bankowej 2006/48/WE a prowadzona aukcja dotyczy instrumentów finansowych w rozumieniu dyrektywy MiFID – czyli pięciodniowego kontraktu terminowego typu future.
W konsekwencji FSA wprowadziła zmiany do swojego podręcznika działalności regulowanej aby zapewnić, iż działalność polegająca na składaniu ofert w aukcjach uprawnień do emisji CO2 w ww. formule jest traktowana analogicznie jak pozostała działalność firm objętych nadzorem finansowym i dyrektywą MiFID.
Działalność regulowana rozporządzeniem o aukcjach
W systemie brytyjskim są dwa przypadki, w których podmiot musi uzyskać autoryzację nadzoru finansowego aby brać udział aukcjach uprawnień do emisji i czyniąc to nie podlegać regulacjom dyrektywy MiFID:
- pierwszy to sytuacja gdzie firma spełnia wymagania zwolnienia przewidzianego w artykule 2 ustęp 1 lit. i dyrektywy MiFID i bierze udział aukcji w odniesieniu do obu typów produktów aukcyjnych tj. dwudniowego kontraktu na rynku kasowym (spot) i pięciodniowego kontraktu terminowego typu future na własny rachunek albo na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez tę firmę w ramach podstawowej działalności, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności,
- druga z ww. sytuacji ma miejsce gdy przedsiębiorstwo inwestycyjne działające na podstawie zezwolenia brytyjskiego nadzoru finansowego (FSA) zgodnie z dyrektywą MiFID lub instytucja kredytowa autoryzowana przez FSA na podstawie dyrektywy bankowej 2006/48/EC działając na rzecz swoich klientów bierze udział w aukcji kontraktów dwudniowych na rynku kasowym (spot).
FSA podkreśliła w swoim opracowaniu, iż art. 59 rozporządzenia o aukcjach określa zasady autoryzacji oraz prowadzenia działalności dla podmiotów składających oferty w aukcjach uprawnień do emisji CO2 oraz, iż te wymagania są bezpośrednio skuteczne i nie wymagają implementacji przez FSA aby były wiążące dla uczestników aukcji.
Jednakże, na podstawie rozporządzenia o aukcjach właściwe organy krajowe mogą wymagać jako warunek wydania zezwolenia przestrzegania „wszelkich innych środków uznanych za niezbędne ze względu na charakter oferowanych usług dotyczących składania ofert i stopień profesjonalności profilu inwestycyjnego lub handlowego danego klienta, jak również wszelkich ocen prawdopodobieństwa wystąpienia prania pieniędzy, finansowania terroryzmu lub działalności przestępczej opartych na analizie ryzyka”.
Rozporządzenie o aukcjach wymaga ponadto, aby właściwe organy krajowe dysponowały
“niezbędnymi uprawnieniami do prowadzenia dochodzeń i nakładania sankcji, które są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające”.
Mając na uwadze powyższe, FSA uwzględniła, iż najmniejsi operatorzy instalacji oraz operatorzy lotniczy są zwolnieni z systemu handlu emisjami a ci, którzy pozostają objęci systemem prawdopodobnie będą uczestniczyć w aukcjach za pośrednictwem firm objętych systemem nadzoru finansowego.
FSA zauważa, iż “końcowi użytkownicy” usług aukcyjnych uprawnień do emisji CO2 stanowią stosunkowo profesjonalną grupę klientów. Także uwzględniając charakter prowadzonych aukcji (oferenci składają swoje oferty podczas jednego okresu składania ofert nie widząc ofert składanych przez innych oferentów, aukcje odbywają się na rynku regulowanym) FSA uważa, iż ryzyko dla pieniędzy klientów poza ograniczonym czasowo oknem aukcyjnym jest niewielkie.
W efekcie FSA zdecydowała wykorzystać delegacje zawarte w art. 59 ust. 5 i ust. 6 rozporządzenia o aukcjach w taki sposób, iż te same przepisy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy będą stosowane do podmiotów składających oferty w aukcjach, jak do innych firm podlegających nadzorowi finansowemu. FSA ponadto będzie zatwierdzać kluczowe osoby zarządzające podmiotem składającym ofertę w aukcjach a także wprowadzi skuteczne, proporcjonalne i odstraszające mechanizmy sankcyjne.
Działalność nie podlegająca nadzorowi finansowemu
Zmiany rozporządzenia o aukcjach dokonane rozporządzeniem Komisji nr 1210/2011 z 23 listopada 2011 usunęły wymóg zezwolenia dla przedsiębiorstw inwestycyjnych oraz instytucji kredytowych składających ofertę w aukcjach na dwudniowe kontrakty na rynku kasowym (two-days spot) na własny rachunek. Stosownie do powyższego, takie czynności nie są objęte zakresem proponowanej nowej działalności regulowanej.
Dodatkowo, podmioty wymienione w artykule 18 rozporządzenia o aukcjach – inne niż przedsiębiorstwa inwestycyjne, instytucje kredytowe oraz firmy zwolnione na podstawie ww. artykułu 2 ust. 1 lit. i dyrektywy MiFID – nie prowadzą działalności regulowanej na podstawie proponowanych zmian ustawowych i FSA nie planuje obejmować takich podmiotów wymaganiami uzyskania zezwolenia ani ich nadzorować. FSA zwraca także uwagę, iż artykuł 18 rozporządzenia o aukcjach określa wyczerpującą listę podmiotów uprawnionych do ubiegania się o dopuszczenie do bezpośredniego składania ofert na aukcjach, która obejmuje m.in. operatorów instalacji włączonych do systemu handlu emisjami.
Podsumowując, w dokumencie konsultacyjnym FSA w przejrzysty oraz przystępny sposób ujęto zasady bezpośredniego dostępu do aukcji uprawnień do emisji CO2 wynikające z rozporządzenia o aukcjach. Dokonana przez FSA kategoryzacja podmiotów pod względem ww. kryterium wydaje się raczej jasna. Spośród trzech wyodrębnionych kategorii największe wątpliwości będzie zapewne wzbudzać typ „działalność regulowana rozporządzeniem o aukcjach” w szczególności w obszarze zakresu zwolnienia objętego artykułem 2 ust. 1 lit. i dyrektywy MiFID oraz definicji i zakresu czynności o „charakterze dodatkowym w stosunku do głównego przedmiotu działalności”.
FSA aktualnie oczekuje na reakcje uczestników rynku dotyczące przedłożonych propozycji implementacji rozporządzenia o aukcjach. Terminem końcowym dla przedkładania komentarzy w tym względnie jest 19 kwietnia 2012 r.