W systemie brytyjskim są dwa przypadki, w których podmiot musi uzyskać zezwolenie nadzoru finansowego aby brać udział aukcjach uprawnień do emisji i czyniąc to nie podlegać regulacjom rynku finansowego (dyrektywy MiFID - 2004/39/WE):
- pierwszy to sytuacja gdzie firma spełnia wymagania zwolnienia przewidzianego w artykule 2 ustęp 1 lit. i dyrektywy MiFID i bierze udział aukcji w odniesieniu do obu typów produktów aukcyjnych tj. dwudniowego kontraktu na rynku kasowym (two-day spot) i pięciodniowego kontraktu terminowego typu future (five-day future) na własny rachunek albo na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez tę firmę w ramach podstawowej działalności, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności,
- druga z ww. sytuacji ma miejsce gdy przedsiębiorstwo inwestycyjne działające na podstawie zezwolenia brytyjskiego nadzoru finansowego (FSA) zgodnie z dyrektywą MiFID lub instytucja kredytowa autoryzowana przez FSA na podstawie dyrektywy bankowej 2006/48/EC działając na rzecz swoich klientów bierze udział w aukcji kontraktów dwudniowych na rynku kasowym (spot).
Zmiany rozporządzenia o aukcjach dokonane rozporządzeniem Komisji nr 1210/2011 z 23 listopada 2011 usunęły wymóg zezwolenia dla przedsiębiorstw inwestycyjnych oraz instytucji kredytowych składających ofertę w aukcjach na dwudniowe kontrakty na rynku kasowym (two-days spot) na własny rachunek. Stosownie do powyższego, takie czynności nie są objęte zakresem proponowanej nowej działalności regulowanej.
Państwa Członkowskie UE stoją w tej chwili w obliczu konieczności pilnej implementacji rozporządzenia o aukcjach uprawnień do emisji. Obszarem wymagającym szczególnie dużej uwagi w tym obszarze jest ukształtowanie na szczeblu krajowym oprzyrządowania prawnego umożliwiającego bezproblemowe włączenie się uczestników rynku w ten nowy rodzaj obrotu uprawnieniami do emisji (rynek pierwotny), w szczególności odpowiednie unormowanie kręgu podmiotów uprawnionych do bezpośredniego udziału w aukcjach.
Artykuł 18 rozporządzenia o aukcjach określa szczegółowy katalog podmiotów uprawnionych w tym zakresie.
Tekst artykułu 18 rozporządzenia o aukcjach:
Osoby uprawnione do ubiegania się
o dopuszczenie do bezpośredniego składania ofert na aukcji
Mimo, iż dla regulacji aukcji uprawnień do emisji na szczeblu unijnym przyjęto formę rozporządzenia (czyli aktu prawnego, który jest bezpośrednio stosowany – bez potrzeby implementacji) zachodzi potrzeba zapewnienia w tej mierze spójności regulacji na poziomie unijnym oraz krajowym. Ponadto rozporządzenie o aukcjach uzależnia w niektórych przypadkach możliwość udziału w aukcjach określonych kategorii podmiotów od stworzenia po temu podstawy prawnej w przepisach krajowych.
W tym obszarze brytyjski organ nadzoru finansowego FSA przedstawił w marcu tego roku propozycję implementacji rozporządzenia o aukcjach w systemie prawa brytyjskiego (zobacz: „Regulating bidding for Emissions Allowances under Phase Three of the EU Emissions Trading Scheme”, marzec 2012, dostępne na stronie internetowej FSA).
Wydaje się, iż propozycje FSA są godne uwagi i stanowią cenne wskazówki także dla innych regulatorów przygotowujących rozwiązania implementacyjne w tym obszarze a także dla uczestników rynku przygotowujących się do udziału w przyszłych aukcjach. Również w Polsce nie dostosowano jeszcze przepisów krajowych w taki sposób, aby umożliwić maksymalne szerokie uczestnictwo w platformach aukcyjnych.
W swojej analizie FSA przypomina na wstępie, iż zgodnie z rozporządzeniem o aukcjach są dwa typy produktów aukcyjnych które mogą być przedmiotem aukcji na platformie aukcyjnej - są to dwudniowy kontrakt na rynku kasowym (spot) i pięciodniowy kontrakt terminowy typu future.
Biorąc pod uwagę zróżnicowany krąg potencjalnych uczestników przyszłych aukcji FSA wyróżniła trzy obszary regulacyjne z punktu widzenia objęcia takich podmiotów nadzorem finansowym:
- po pierwsze, potencjalnymi uczestnikami aukcji będą klasyczne instytucje finansowe, których działalność regulowana jest dyrektywą MiFID (ang. MiFID business) czyli przedsiębiorstwa inwestycyjne i banki,
- po drugie wyodrębnić należy działalność regulowaną przez organ nadzoru finansowego nie podlegającą jednakże dyrektywie MiFID (ang. non-MiFID business) – będącą w efekcie działalnością uregulowaną rozporządzeniem aukcyjnym,
- wreszcie, uczestnikami przyszłych aukcji będą także podmioty nie podlegające ani regulacjom rynku finansowego (MiFID) ani nadzorowi finansowemu – jak w przeważającej większości przypadków emitenci gazów cieplarnianych biorący udział w systemie handlu emisjami (EU ETS).
Poniżej wskazanie na uwarunkowania regulacyjne każdej z trzech wyżej wymienionych kategorii podmiotów w kontekście ich udziału w przyszłych aukcjach uprawnień do emisji CO2.
FSA przypomina, iż tylko podmiot wymieniony wyraźnie w art. 18 rozporządzenia o aukcjach jest uprawniony do składania ofert na przyszłej platformie aukcyjnej.
FSA zwraca uwagę, iż spośród podmiotów wymienionych w artykule 18 rozporządzenia tylko trzy kategorie podmiotów muszą uzyskać zezwolenie nadzoru finansowego aby brać udział w aukcjach. Są to:
1) przedsiębiorstwa inwestycyjne, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy 2004/39/WE, składające oferty w imieniu swoich klientów;
2) instytucje kredytowe, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy 2006/48/WE, składające oferty w imieniu swoich klientów;
3) firmy zwolnione z dyrektywy MiFID na podstawie artykułu 2 ust. 1 lit. i zarówno w przypadku, gdy działają na własny rachunek jak i wtedy gdy wykonują czynności na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez te podmioty w ramach podstawowej działalności gospodarczej tych podmiotów, która nie jest działalnością maklerską, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności.
Zwolnienie z art. 2 ust. 1 lit. i) dyrektywy MiFID zostało przeniesione do polskiego prawa w art. 70 ust. 1 pkt 10 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
Przepis ten stanowi, iż wskazanej ustawy nie stosuje się do „podmiotów wykonujących czynności określone w art. 69 ust. 2 pkt 3 w zakresie instrumentów finansowych lub wykonujących czynności określone w art. 69 ust. 2 pkt 1, 2, 4-8 oraz w ust. 4 w zakresie instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym jest towar lub instrumentów wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i na rzecz klientów korzystających z usług świadczonych przez te podmioty w ramach podstawowej działalności gospodarczej tych podmiotów, która nie jest działalnością maklerską, o ile czynności te mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu działalności tych podmiotów; przy czym przedmiot działalności tych podmiotów jest ustalany na podstawie przedmiotu działalności grupy kapitałowej, do której te podmioty należą”.
FSA w swoim dokumencie konsultacyjnym wskazuje, iż na mocy aktualnie proponowanej nowelizacji brytyjskich przepisów o usługach i rynkach finansowych (Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001 (512001/544) (RAO) składanie ofert w aukcjach uprawnień do emisji CO2 będzie nową działalnością regulowaną, nie objętą żadną z dotychczas wyodrębnionych działalności regulowanych. Tak więc firmy należące do każdej z ww. trzech kategorii muszą uzyskać zezwolenie nadzoru finansowego na prowadzenie tej nowej działalności.
Wg oceny FSA nowa działalność polegająca na składaniu ofert w aukcjach uprawnień do emisji jest ekwiwalentna do dotychczasowych działalności regulowanych typu (w systemie brytyjskim) „dokonywanie inwestycji jako mocodawca”, „dokonywanie inwestycji jako agent” czy „pośredniczenie w dokonywaniu inwestycji”. W konsekwencji, w stosunku do podmiotów już wykonujących taką działalność, o ile działalność na aukcjach nie wpłynie znacząco na skalę ryzyk, FSA przewiduje, iż procedura zmiany zezwolenia będzie stosunkowo prosta.
Nie przewiduje się ponadto, aby bieżące koszty udzielenia zezwolenia uległy zmianie, o ile podjęcie tej nowej działalności nie zmieni zasadniczo charakteru oraz wielkości firmy będącej wnioskodawcą. W przeciwnym przypadku opłaty wzrosną odpowiednio.
MiFID business
Rozporządzenie o aukcjach stanowi, iż składanie ofert w aukcjach uprawnień do emisji CO2 będzie stanowić działalność regulowaną przepisami rynku finansowego (dyrektywą MiFID) w przypadku, gdy podmiotem prowadzącym tę działalność są przedsiębiorstwa inwestycyjne, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy MiFID lub instytucje kredytowe, którym wydano zezwolenie na podstawie dyrektywy bankowej 2006/48/WE a prowadzona aukcja dotyczy instrumentów finansowych w rozumieniu dyrektywy MiFID – czyli pięciodniowego kontraktu terminowego typu future.
W konsekwencji FSA wprowadziła zmiany do swojego podręcznika działalności regulowanej aby zapewnić, iż działalność polegająca na składaniu ofert w aukcjach uprawnień do emisji CO2 w ww. formule jest traktowana analogicznie jak pozostała działalność firm objętych nadzorem finansowym i dyrektywą MiFID.