Istnieją poważne wątpliwości w zakresie dopuszczalności przyjęcia, iż przywołana w projekcie rozporządzenia Rady Ministrów, poddanego konsultacjom społecznym, zmieniającego rozporządzenie w sprawie przyjęcia KPRU na lata 2008-2012 dla wspólnotowego systemu handlu uprawnieniami do emisji (w istotny sposób zmieniającego przydziały uprawnień do emisji CO2 w roku 2012 dla instalacji) podstawa prawna jest wystarczająca dla zmiany przydziałów w trakcie trwania okresu rozliczeniowego.
Projekt rozporządzenia powołuje jako podstawę prawną art. 15 ust. 4 oraz art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Dz. U. Nr 122, poz. 695). Ponadto wg zapisów zawartych w uzasadnieniu projektu „art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych stanowi przepis przejściowy umożliwiający zmianę obecnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie przyjęcia Krajowego Planu Rozdziału Uprawnień do emisji dwutlenku węgla na lata 2008-2012 dla wspólnotowego systemu handlu uprawnieniami do emisji”.
Art. 95 ust. 1 powołanej ustawy brzmi:
“Art. 95.1. Przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 96, zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15 ust. 4 niniejszej ustawy i mogą być zmieniane na podstawie art. 15 ust. 4 niniejszej ustawy, jeżeli jest to uzasadnione względami gospodarczymi oraz bezpieczeństwem energetycznym państwa. Do zmiany stosuje się odpowiednio przepisy art. 13-16 niniejszej ustawy”.
Istnieje zasadnicza wątpliwość, jakie „uzasadnione względy gospodarcze” oraz względy „bezpieczeństwa energetycznego państwa” uzasadniają tak rażącą ingerencję dokonaną z mocą wsteczną (ponieważ odbierającą w roku 2011 z puli roku 2012 uprawnienia do emisji zaoszczędzone przez instalacje w roku 2010) w interesy majątkowe uczestników systemu handlu emisjami.
W ocenie skutków regulacji (OSR) zawarto stwierdzenie, iż “Przedmiotowy akt prawny wpłynie na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość, w tym na funkcjonowanie przedsiębiorstw w ten sposób, że dokonanie korekty przydziału uprawnień do emisji spowoduje pokrycie rzeczywistych emisji z instalacji. W szczególności, instalacje nowe i instalacje, w których dokonano zmiany, uzyskają szansę na przydział bezpłatnych uprawnień do emisji, co pozwoli tym instalacjom na uzyskanie równych szans w odniesieniu do innych instalacji posiadających uprawnienia do emisji”.
Przesłanka „uzasadnionych względów gospodarczych” oraz względów „bezpieczeństwa energetycznego państwa” może być jednak kwestionowana w odniesieniu do tak sformułowanego uzasadnienia korekty alokacji – zwłaszcza w kontekście dalszych uwag.
Jak wynika z zawartych w uzasadnieniu projektu rozporządzenia formuł matematycznych określających sposób ww. korekty, zmniejszenie przydziału uprawnień do emisji ma dotyczyć wolumenu przewidzianego na rok 2012. Wolumen ten ma zostać zmniejszony o uprawnienia do emisji „zaoszczędzone” przez instalację w roku 2010 (tj. w zakresie w jakim przydział roku 2010 przekracza faktyczne emisje z tego roku). W uzasadnieniu projektu rozporządzenia zawarto także stwierdzenie, iż określenie przydziału opiera się na indywidualnej analizie każdej instalacji.
Tym samym mechanizm redukcji wolumenu przydziału na rok 2012 zawarty w uzasadnieniu projektu rozporządzenia wprowadza niejako sankcje dla tych instalacji, które – działając zgodnie z zasadami metodologicznymi działania systemu handlu emisjami – obniżyły swoje faktyczne emisje.