Istotny w świetle powyższego może być stan na dzień 31 grudnia 2008 r. bowiem Wytyczne bardzo mocno akcentują fakt, iż wszystkie ww. okoliczności faktyczne i środki dowodowe powinny służyć wykazaniu, iż na decyzję o inwestycji nie miała wpływu opcja przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji. Jeżeli na dzień 31 grudnia 2008 r. inwestycja taka nie legitymowała się żadnym z ww. pozwoleń (ani pozwoleniem na budowę, ani pozwoleniem na udział w handlu emisjami), wg mojej subiektywnej oceny okoliczność, czy inwestycja aspirująca do miana „faktycznie rozpoczętej” będzie się teraz ubiegać i otrzyma w terminie do 30 czerwca 2011 r., na podstawie nowej ustawy o handlu emisjami, pozwolenie na udział w systemie handlu emisjami, nie wpisuje się w określone przez Komisję w Wytycznych kierunki dowodzenia a tym samym ta kwestia może okazać się bezużyteczna.
Powyższe uwagi w żaden sposób oczywiście nie przesądzają kwestii – ich celem jest jedynie wskazanie istniejących ryzyk interpretacyjnych. Jasnym jest ponadto, iż Wytyczne nie tworzą prawa, wiążą one Komisję a z Komisją można się spierać. Celem powyższych uwag nie jest analiza, czy Komisja ma rację w taki sposób formułując przedmiotowe wymogi derogacyjne mając za podstawę dyrektywę 2003/87/WE, lecz wstępne rozważenie, czy na gruncie Wytycznych przyszłe polskie inwestycje w nowe moce, aspirujące do miana „faktycznie rozpoczętych”, z punktu widzenia derogacji mają rozstrzygniętą w sposób pozytywny sytuację prawną, czy też nadal nie. Powyższe rozważania przemawiają za tą drugą opcją.
Z uwagi na to, że projekt ustawy o handlu emisjami jest jeszcze na etapie prac ustawodawczych warto zatem niektóre rzeczy ponownie rozważyć zanim będzie za późno. Uzasadnienia druku sejmowego nr 3887 się już nie zmieni ale mogą powstać inne dokumenty – o porównywalnym umocowaniu – które pozwolą choćby częściowo „zneutralizować” jego skutki.
Kwestie, o których tu mowa, dotyczą nowych mocy i inwestycji „faktycznie rozpoczętych”. Jednak w świetle Wytycznych skorzystanie z derogacji z art. 10c również przez instalacje działające przed 31 grudnia 2008 r. wydaje się wątpliwe. Dlaczego – napiszę w części II.