Po drugie, biorąc pod uwagę, iż powyżej zacytowany art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego ustanawia zamknięty katalog prac przygotowawczych (tylko zakresy wskazane w czterech zawartych tam punktach), projekt ustawy o handlu emisjami osłabia argumentację instalacji, które chciałyby powołać się na okoliczność, iż przed 31 grudnia 2008 r. podejmowały w celu rozpoczęcia inwestycji inne roboty przygotowawcze niż wymienione literalnie w cyt. art. 41 ust. 2.
Kto uważa inaczej, niech polemizuje nie ze mną, lecz z uzasadnieniem projektu ustawy zawartym w cyt. druku sejmowym nr 3887, który niewątpliwie wyraża intencje ustawodawcy i jest na obecnym etapie dowodem o dużym ciężarze gatunkowym, upublicznionym i należycie umocowanym formalnie – niestety jednak niekorzystnym dla strony która chciałaby skorzystać z derogacji (czyli tej, która go wywołała – paradoks).
Zupełnie odrębną sprawą jest, czy Komisja będzie chciała w ogóle honorować – dla potrzeb derogacji - zezwolenia na udział w systemie EU ETS wydane do 30 czerwca 2011 roku dla inwestycji faktycznie rozpoczętych (cokolwiek by to miało oznaczać) przed 31 grudnia 2008 r. Wydanie takich zezwoleń to wszak cel specjalnie wprowadzonego rozdziału 7 projektu ustawy o handlu emisjami określającego „szczególne zasady wydawania zezwoleń podmiotom podejmującym realizację instalacji, które będą wytwarzały energię elektryczną”. Jeżeli ten zamierzony przez ustawodawcę cel zostanie osiągnięty, będziemy mieli do czynienia z sytuacją, gdzie inwestycje aspirujące do miana „faktycznie rozpoczętych” przed 31 grudnia 2008 r. będą legitymować się wydanym w terminie do 30 czerwca 2011 r. zezwoleniem na udział w systemie handlu emisjami. Czy wystarczy to Komisji Europejskiej – na ten temat Wytyczne milczą.
Naga prawda jest taka, iż jeżeli ktoś dysponuje kontraktem na budowę przedmiotowej elektrowni, podpisanym do 31 grudnia 2008 r. lub w tym terminie rozpoczęto faktycznie prace budowlane w terenie i były one widoczne najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r. (co można udowodnić odpowiednim materiałem), ten może uważać, iż jego inwestycja została „faktycznie rozpoczęta”, te bowiem dwie przesłanki są wyraźnie wymienione w Wytycznych.
Dla uzyskania pełnej jasności warto byłoby jednak jeszcze przesądzić, czy ww. faktyczne rozpoczęcie prac budowlanych w terenie musi (dla potrzeb kwalifikacji derogacji) w każdym przypadku być podjęte na podstawie pozwolenia na budowę. Dopóki to nie zostanie wiążąco wyjaśnione, będzie pociągać za sobą dodatkowy element ryzyka.
Nadmieńmy ponadto, iż Portal Euractiv w publikacji “EU carbon rules hinder Poland's plans for new coal power” z dnia 30 marca 2011 r. podaje, iż organizacja Greenpeace dysponuje dokumentacją fotograficzną na dzień 31 grudnia 2008 r. niektórych miejsc „faktycznie rozpoczętych” inwestycji dla wykazania braku widocznych znaków jakichkolwiek prac budowlanych.
Co do reszty a w szczególności „prac przygotowawczych” sprawa jest zawikłana, co wskazano na wstępie. Przytoczmy zatem dosłownie odpowiedni fragment z Wytycznych (punkt 15 ostatnie dwa akapity):
„Komisja rozumie, że w danym kontekście prace budowlane, które faktycznie rozpoczęto, mogły obejmować prace przygotowawcze do budowy przedmiotowej elektrowni, ale w każdym przypadku zostały podjęte na podstawie wyraźnego zezwolenia stosownego organu krajowego, jeżeli jest ono niezbędne. Państwa członkowskie powinny przedłożyć stosowny dokument zatwierdzający, który powinien posiadać materialny status prawny zgodnie z prawem krajowym lub unijnym. Przy braku wymogu wyraźnego zezwolenia na prace przygotowawcze, niezbędne byłoby przedstawienie innych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie rozpoczęto prace budowlane.
Powyższy wykaz nie powinien być uznawany za wyczerpujący, jako że państwa członkowskie mogą w inny sposób przedstawiać dokumentację pozwalającą na udowodnienie, że na daną decyzję o inwestycji nie miała wpływu opcja uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji” (podkreślenie moje).
W świetle powyższego istnieje niestety ryzyko interpretacji, iż jeżeli jakaś inwestycja aspirująca z tytułu jakichś szeroko rozumianych (szerzej niż w Prawie budowlanym) „prac przygotowawczych” do miana „faktycznie rozpoczętej” nie dysponowała na dzień 31 grudnia 2008 r. pozwoleniem na budowę to, w świetle Wytycznych, nie kwalifikuje się do derogacji a okoliczność, czy w terminie do 30 czerwca 2011 r., na podstawie nowej ustawy o handlu emisjami zostanie dla niej wydane pozwolenie na udział w systemie handlu emisjami, czy nie, niewiele tu zmienia.
Wskazane wyżej uzasadnienie projektu ustawy o handlu emisjami nakazujące stosowanie definicji „prac przygotowawczych” zawartej w ustawie Prawo budowlane (a tym samym nawiązujące do jednoznacznego wymogu Prawa budowlanego aby prace przygotowawcze były podejmowane na podstawie pozwolenia na budowę), niestety zwiększa ryzyko takiej niekorzystnej interpretacji.