Polskie stanowisko odnośnie derogacji z Artykułu 10c dyrektywy 2003/87/WE jest niezrozumiałe. Trudno sobie wyobrazić, by można było osiągnąć coś w sporze z Komisją Europejską skoro sami sobie podkładamy nogę.
Szereg kwestii postawiła Komisja Europejska w Komunikacie „Wytyczne w zakresie nieobowiązkowego stosowania art. 10c dyrektywy 2003/87/WE” (2011/C 99/03) (Dz.U. C 99 z 31.3.2011, s. 9 – dalej: „Wytyczne”). Pewnie nie raz będzie się do nich wracać, chyba, że z góry ktoś zdecyduje, iż sprawa jest zbyt skomplikowana i niewarta zachodu. Istotne jest jednak, iż stawką w tej grze rozpoczętej publikacją przez Komisję ww. dokumentu, są nie tylko przydziały nieodpłatnych uprawnień do emisji dla rozpoczętych inwestycji (słynne sformułowanie w art. 10c dyrektywy 2003/87 „physically initiated”) lecz także alokacje dla instalacji już działających.
Prace przygotowawcze
Niektórzy podnoszą, iż terminu prac przygotowawczych (preparatory work) w rozumieniu wytycznych Komisji nie należy utożsamiać z terminem zdefiniowanym w art. 41 ustawy Prawo budowlane. Jak jednak obronić taką tezę, skoro aktualnie przedłożony w Sejmie projekt ustawy o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (druk sejmowy nr 3887), który zawiera przepisy skonstruowane specjalnie na użytek derogacji z art. 10c i któremu specjalnie dla potrzeb derogacji z art. 10c nadano ekspresowy tryb procedowania, zawiera w uzasadnieniu jednoznaczne zapisy, które przeczą takiemu stanowisku? Komisja Europejska może łatwo taką sprzeczność wykazać i wykorzystać dla uzasadnienia swojej linii argumentacji, bynajmniej nie sprzyjającej szerokiemu korzystaniu z darmowych uprawnień do emisji na podstawie art. 10c w szczególności.
Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ww. ustawy o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (wg druku sejmowego nr 3887 – dalej: „projekt ustawy o handlu emisjami”) odnośnie zezwolenia na udział w systemie handlu emisjami:
„Przesłanką wystąpienia z wnioskiem o wydanie zezwolenia będzie faktyczne rozpoczęcie procesu inwestycyjnego, związanego z podjęciem realizacji instalacji. Za dzień faktycznego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego uznaje się dzień, jaki nastąpił przed dniem 31 grudnia 2008 r., w którym rozpoczęto budowę, poprzez podjęcie prac przygotowawczych na terenie budowy. Warto także podkreślić, iż pojęcie: "prac przygotowawczych" powinno być rozumiane w sposób narzucony przez przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 Nr 243, poz. 1623)” (podkreślenie moje).
Skoro samo uzasadnienie projektu ustawy o handlu emisjami nakazuje w tej mierze stosować definicje zgodne z ustawą: Prawo budowlane nie pozostaje nic innego jak przytoczyć art. 41 ust. 1 – 3 Prawa budowlanego:
“Art. 41. 1. Rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na
terenie budowy.
2. Pracami przygotowawczymi są:
1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie;
2) wykonanie niwelacji terenu;
3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów;
4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy.
3. Prace przygotowawcze mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem”.
Wiele niebezpieczeństw kryje się w tak przygotowanej konstrukcji prawnej.
Jak wynika powyżej z art. 41 ust. 3 Prawa budowlanego prace przygotowawcze można prowadzić wyłącznie na podstawie wydanego pozwolenia na budowę. Jeżeli zatem planowane ok. 15 tys. megawatów nowych mocy może wykazać się pracami przygotowawczymi wykonanymi przed 31 grudnia 2008 r. objętymi wydanym przed tą datą pozwoleniem na budowę, to rzeczywiście (z zastrzeżeniem wszelkich pozostałych wymogów) może nie być problemu - jeżeli.
Po drugie, biorąc pod uwagę, iż powyżej zacytowany art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego ustanawia zamknięty katalog prac przygotowawczych (tylko zakresy wskazane w czterech zawartych tam punktach), projekt ustawy o handlu emisjami osłabia argumentację instalacji, które chciałyby powołać się na okoliczność, iż przed 31 grudnia 2008 r. podejmowały w celu rozpoczęcia inwestycji inne roboty przygotowawcze niż wymienione literalnie w cyt. art. 41 ust. 2.
Kto uważa inaczej, niech polemizuje nie ze mną, lecz z uzasadnieniem projektu ustawy zawartym w cyt. druku sejmowym nr 3887, który niewątpliwie wyraża intencje ustawodawcy i jest na obecnym etapie dowodem o dużym ciężarze gatunkowym, upublicznionym i należycie umocowanym formalnie – niestety jednak niekorzystnym dla strony która chciałaby skorzystać z derogacji (czyli tej, która go wywołała – paradoks).
Zupełnie odrębną sprawą jest, czy Komisja będzie chciała w ogóle honorować – dla potrzeb derogacji - zezwolenia na udział w systemie EU ETS wydane do 30 czerwca 2011 roku dla inwestycji faktycznie rozpoczętych (cokolwiek by to miało oznaczać) przed 31 grudnia 2008 r. Wydanie takich zezwoleń to wszak cel specjalnie wprowadzonego rozdziału 7 projektu ustawy o handlu emisjami określającego „szczególne zasady wydawania zezwoleń podmiotom podejmującym realizację instalacji, które będą wytwarzały energię elektryczną”. Jeżeli ten zamierzony przez ustawodawcę cel zostanie osiągnięty, będziemy mieli do czynienia z sytuacją, gdzie inwestycje aspirujące do miana „faktycznie rozpoczętych” przed 31 grudnia 2008 r. będą legitymować się wydanym w terminie do 30 czerwca 2011 r. zezwoleniem na udział w systemie handlu emisjami. Czy wystarczy to Komisji Europejskiej – na ten temat Wytyczne milczą.
Naga prawda jest taka, iż jeżeli ktoś dysponuje kontraktem na budowę przedmiotowej elektrowni, podpisanym do 31 grudnia 2008 r. lub w tym terminie rozpoczęto faktycznie prace budowlane w terenie i były one widoczne najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r. (co można udowodnić odpowiednim materiałem), ten może uważać, iż jego inwestycja została „faktycznie rozpoczęta”, te bowiem dwie przesłanki są wyraźnie wymienione w Wytycznych.
Dla uzyskania pełnej jasności warto byłoby jednak jeszcze przesądzić, czy ww. faktyczne rozpoczęcie prac budowlanych w terenie musi (dla potrzeb kwalifikacji derogacji) w każdym przypadku być podjęte na podstawie pozwolenia na budowę. Dopóki to nie zostanie wiążąco wyjaśnione, będzie pociągać za sobą dodatkowy element ryzyka.
Nadmieńmy ponadto, iż Portal Euractiv w publikacji “EU carbon rules hinder Poland's plans for new coal power” z dnia 30 marca 2011 r. podaje, iż organizacja Greenpeace dysponuje dokumentacją fotograficzną na dzień 31 grudnia 2008 r. niektórych miejsc „faktycznie rozpoczętych” inwestycji dla wykazania braku widocznych znaków jakichkolwiek prac budowlanych.
Co do reszty a w szczególności „prac przygotowawczych” sprawa jest zawikłana, co wskazano na wstępie. Przytoczmy zatem dosłownie odpowiedni fragment z Wytycznych (punkt 15 ostatnie dwa akapity):
„Komisja rozumie, że w danym kontekście prace budowlane, które faktycznie rozpoczęto, mogły obejmować prace przygotowawcze do budowy przedmiotowej elektrowni, ale w każdym przypadku zostały podjęte na podstawie wyraźnego zezwolenia stosownego organu krajowego, jeżeli jest ono niezbędne. Państwa członkowskie powinny przedłożyć stosowny dokument zatwierdzający, który powinien posiadać materialny status prawny zgodnie z prawem krajowym lub unijnym. Przy braku wymogu wyraźnego zezwolenia na prace przygotowawcze, niezbędne byłoby przedstawienie innych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie rozpoczęto prace budowlane.
Powyższy wykaz nie powinien być uznawany za wyczerpujący, jako że państwa członkowskie mogą w inny sposób przedstawiać dokumentację pozwalającą na udowodnienie, że na daną decyzję o inwestycji nie miała wpływu opcja uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji” (podkreślenie moje).
W świetle powyższego istnieje niestety ryzyko interpretacji, iż jeżeli jakaś inwestycja aspirująca z tytułu jakichś szeroko rozumianych (szerzej niż w Prawie budowlanym) „prac przygotowawczych” do miana „faktycznie rozpoczętej” nie dysponowała na dzień 31 grudnia 2008 r. pozwoleniem na budowę to, w świetle Wytycznych, nie kwalifikuje się do derogacji a okoliczność, czy w terminie do 30 czerwca 2011 r., na podstawie nowej ustawy o handlu emisjami zostanie dla niej wydane pozwolenie na udział w systemie handlu emisjami, czy nie, niewiele tu zmienia.
Wskazane wyżej uzasadnienie projektu ustawy o handlu emisjami nakazujące stosowanie definicji „prac przygotowawczych” zawartej w ustawie Prawo budowlane (a tym samym nawiązujące do jednoznacznego wymogu Prawa budowlanego aby prace przygotowawcze były podejmowane na podstawie pozwolenia na budowę), niestety zwiększa ryzyko takiej niekorzystnej interpretacji.
Istotny w świetle powyższego może być stan na dzień 31 grudnia 2008 r. bowiem Wytyczne bardzo mocno akcentują fakt, iż wszystkie ww. okoliczności faktyczne i środki dowodowe powinny służyć wykazaniu, iż na decyzję o inwestycji nie miała wpływu opcja przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji. Jeżeli na dzień 31 grudnia 2008 r. inwestycja taka nie legitymowała się żadnym z ww. pozwoleń (ani pozwoleniem na budowę, ani pozwoleniem na udział w handlu emisjami), wg mojej subiektywnej oceny okoliczność, czy inwestycja aspirująca do miana „faktycznie rozpoczętej” będzie się teraz ubiegać i otrzyma w terminie do 30 czerwca 2011 r., na podstawie nowej ustawy o handlu emisjami, pozwolenie na udział w systemie handlu emisjami, nie wpisuje się w określone przez Komisję w Wytycznych kierunki dowodzenia a tym samym ta kwestia może okazać się bezużyteczna.
Powyższe uwagi w żaden sposób oczywiście nie przesądzają kwestii – ich celem jest jedynie wskazanie istniejących ryzyk interpretacyjnych. Jasnym jest ponadto, iż Wytyczne nie tworzą prawa, wiążą one Komisję a z Komisją można się spierać. Celem powyższych uwag nie jest analiza, czy Komisja ma rację w taki sposób formułując przedmiotowe wymogi derogacyjne mając za podstawę dyrektywę 2003/87/WE, lecz wstępne rozważenie, czy na gruncie Wytycznych przyszłe polskie inwestycje w nowe moce, aspirujące do miana „faktycznie rozpoczętych”, z punktu widzenia derogacji mają rozstrzygniętą w sposób pozytywny sytuację prawną, czy też nadal nie. Powyższe rozważania przemawiają za tą drugą opcją.
Z uwagi na to, że projekt ustawy o handlu emisjami jest jeszcze na etapie prac ustawodawczych warto zatem niektóre rzeczy ponownie rozważyć zanim będzie za późno. Uzasadnienia druku sejmowego nr 3887 się już nie zmieni ale mogą powstać inne dokumenty – o porównywalnym umocowaniu – które pozwolą choćby częściowo „zneutralizować” jego skutki.
Kwestie, o których tu mowa, dotyczą nowych mocy i inwestycji „faktycznie rozpoczętych”. Jednak w świetle Wytycznych skorzystanie z derogacji z art. 10c również przez instalacje działające przed 31 grudnia 2008 r. wydaje się wątpliwe. Dlaczego – napiszę w części II.